La prosecuzione dell’attività con altra società non è bancarotta per distrazione #finsubitoagevolazioni

La prosecuzione dell’attività commerciale, sotto altre insegne, di una società fallita non è sufficiente a integrare la distrazione rilevante per la bancarotta fraudolenta patrimoniale. Per tale ragione, la sentenza n. 23577 depositata ieri dalla Cassazione, ha annullato la condanna per bancarotta pronunciata in primo e secondo grado nei confronti dell’amministratore di una srl fallita accusato di distrazione del complesso aziendale e di sviamento della clientela.

I giudici di legittimità evidenziano come, nelle precedenti sentenze, non fosse stato accertato l’effettivo oggetto della distrazione, limitandosi a identificarlo con la “azienda” gestita dalla fallita. Prova dell’avvenuta distrazione, secondo i giudici del merito, era infatti rappresentata dall’asserita continuità tra la fallita e la nuova società amministrata dalla moglie del medesimo amministratore.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, però, ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (art. 216 del RD 267/42), è necessario che la distrazione sia riferita a rapporti giuridicamente ed economicamente valutabili (tra le tante, Cass. n. 26542/2014), rimanendo dunque escluso che assuma rilevanza la mera prosecuzione dell’attività sotto altra forma da parte dell’imprenditore senza che vi sia stato un illecito travaso di tali rapporti da un soggetto giuridico all’altro.

Anche la cessione a qualunque titolo di un ramo d’azienda – la quale ben può integrare la condotta distrattiva se non adeguatamente remunerata – presuppone che il trasferimento abbia ad oggetto un complesso aziendale in senso proprio inteso, ossia, secondo la definizione dell’art. 2555 c.c. come il complesso dei beni organizzati per l’esercizio di una attività imprenditoriale. Né può ravvisarsi un divieto per l’amministratore dimissionario della società cedente di assumere direttamente o per interposta persona la gestione della società cessionaria, salvo che tra le parti sia stipulato uno specifico patto di non concorrenza, non operando in tal caso – nemmeno per analogia – il disposto di cui all’art. 2557 c.c., che vieta al cedente di fare concorrenza alla cessionaria e non viceversa.

Quanto alla distrazione dell’avviamento commerciale dell’impresa, lo stesso non è suscettibile di distrazione se, contestualmente, non sia stata oggetto di disposizione anche l’azienda medesima o quanto meno i fattori aziendali in grado di generare l’avviamento (si veda Cass. n. 5357/2018).

Con riguardo, infine, allo sviamento della clientela, viene precisato dalla sentenza in commento che tale comportamento può costituire oggetto della distrazione, rilevante ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale, solo qualora realizzi un atto di ingiustificata disposizione dei rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica, cioè quando abbia a oggetto la ingiustificata cessione di contratti già stipulati con clienti e dipendenti.

Tali principi non sono stati debitamente presi in considerazione dai giudici di merito. La Cassazione sottolinea che non è stato adeguatamente precisato se fossero stati distratti beni strumentali o merci di pertinenza della fallita ovvero qualsivoglia rapporto giuridico rilevante. Non si comprende, dunque, in che termini oggetto della distrazione sarebbe stata l’“azienda” condotta dalla società, né, alla luce di quanto ricordato in precedenza, questa può essere stata per l’appunto distratta solo perché i due imputati, un anno prima delle dimissioni dell’amministratore, avevano avviato una attività commerciale concorrenziale, nella quale quest’ultimo aveva riversato le proprie competenze, decidendo di abbandonare la primigenia società in quanto gravata da debiti. Circostanza che, sussistendone i presupposti, potrebbe al più integrare altre fattispecie penali fallimentari, ma non certo quella di bancarotta fraudolenta patrimoniale.

Allo stesso modo, lo sviamento della clientela non può essere desunto dalla mera assonanza tra la denominazione delle due società. Quanto all’avviamento, il difetto della prova del trasferimento dei fattori di produzione dello stesso impedisce di identificarlo come oggetto di distrazione.