Le misure protettive e cautelari nel CCII* #finsubitoagevolazioni

Tra le novità contenute nel CCII, già nella versione restituita dal D.Lgs. n. 14/2019, spiccano le modifiche in tema di misure protettive e cautelari, rese oggetto di uno statuto organico, rivisitato nei contenuti ma soprattutto unitario.

La scelta compiuta dal legislatore delegato di destinare una disciplina congiunta alle misure protettive e cautelari trova ragione anzitutto nella finalità comune a questi istituti: in entrambi i casi, si tratta di misure provvisorie, funzionali ad evitare la dispersione dei valori dell’impresa nel tempo necessario a dichiarare aperta una procedura concorsuale.

Di là da questo aspetto comune, i profili che distinguono le misure protettive da quelle cautelari, quanto meno quando esse operano nell’ambito dei procedimenti di apertura degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza o della liquidazione giudiziale, sono più d’uno: sono diversi l’ambito elettivo di applicazione, l’individuazione dei soggetti legittimati a richiederle, la disciplina cui rispondono.

Le misure protettive possono accompagnarsi solo ad una domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza (concordato, accordi o piano di ristrutturazione soggetto ad omologa), sono appannaggio del solo debitore e mirano ad impedire che iniziative individuali dei creditori sul patrimonio e sull’impresa ostacolino il buon esito delle trattative. Le misure cautelari, invece, possono essere domandate solo in pendenza del procedimento di apertura di uno strumento di regolazione della crisi o di una liquidazione giudiziale e soltanto da chi ne è parte: dunque, anche dai creditori, dal P.M. e dagli organi di controllo o di vigilanza, se hanno proposto ricorso ex art. 40 CCII, qualora intendano evitare atti di disposizione del patrimonio o di esercizio dell’impresa da parte del debitore che possano pregiudicare la soddisfazione dei creditori.

Proprio l’eventualità di una incrociata proposizione di una domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e di una (incompatibile) apertura della liquidazione giudiziale ha indotto il legislatore ad immaginare, oltre al procedimento unitario destinato alla loro contestuale trattazione (art. 7 e, oggi, art. 40, commi 9-10 CCII), anche un procedimento unico per la trattazione delle istanze di protezione, lato sensu intese, del patrimonio, posto che esse sono contestuali o possono seguire la proposizione di quelle domande di merito. Al giudice, perciò, deve consentirsi il vaglio della verosimile fondatezza delle due contrapposte istanze di cautela del patrimonio, perché, pur trattandosi in ogni caso di preservare il patrimonio dell’impresa, spetterà al giudice cogliere in che termini ciò possa accadere, se limitando i poteri e le facoltà dei creditori ovvero del debitore[1].

Del tema si occupavano gli artt. 54-55 del D.Lgs. n. 14/2019, il primo dei quali dedicato ai contenuti, al tempo e al modo della proposizione delle istanze protettive e cautelari, il secondo al procedimento.

Rispetto alle misure protettive, la legge delega chiedeva al Governo di immaginarne un catalogo comune, del quale il debitore potesse avvalersi in caso di proposizione tanto di una domanda di concordato preventivo, quanto di una di omologa di accordi di ristrutturazione (art. 5, lett. c), L. n. 155/2017). Ciò spiega l’introduzione dell’art. 54, comma 2, CCII, che, nel D.Lgs. n. 14/2019, riprendeva grosso modo il contenuto dell’art. 168 L. fall.

Dando poi attuazione al criterio indicato nell’art. 6 lett. b) della legge delega, il D.Lgs. n. 14/2019 aveva abolito il regime di automaticità delle misure protettive, previsto dagli artt. 168 e 182, comma 6, L. fall. e aveva stabilito che fosse il debitore, con apposita istanza formulata già con il ricorso ex art. 40 CCII, a dichiarare di volersi avvalere delle misure protettive; infine, il D.Lgs. n. 14/2019 aveva attribuito a quelle misure un’efficacia immediata, ancorché subordinata ad una conferma da parte del giudice, ma anche ad una successiva revoca ove risultassero non funzionali alle trattative in corso. Il che spiega, da un lato, l’incipit dell’art. 54, comma 2, CCII e, dall’altro, l’introduzione dell’art. 55 CCII, dedicato al procedimento di conferma (o di revoca) da parte del giudice.

Sempre rispetto alle misure protettive, l’indicazione proveniente dalla Raccomandazione 2014/135 della Commissione UE (confermata dalla Dir. 1023/2019, in seguito promulgata), secondo cui la protezione del patrimonio avrebbe dovuto avere durata limitata nel tempo, ha spinto il legislatore delegato ad introdurre, tra i principi di natura processuale, l’art. 8: norma, questa, che, dando attuazione all’art. 6, comma 8, Dir. Insolvency, circoscrive a dodici mesi, anche non continuativi, la durata massima delle misure protettive.

Quanto alle misure cautelari, l’art. 2, comma 1, lett. d) L. n. 155/2017, nell’invitare il governo ad adottare un modello unico processuale per l’accertamento della crisi o dell’insolvenza del debitore, chiedeva di specificare la disciplina delle misure cautelari, con attribuzione della relativa competenza anche alla corte d’appello: ciò che è stato puntualmente riprodotto negli art. 54, comma 1, e art. 55, comma 5, D.Lgs. n. 14/2019.

In quel D.Lgs., il quadro normativo relativo alla protezione del patrimonio si completava con le definizioni di misure protettive e cautelari, contenute nell’art. 2, lett. p) e q) CCII, e con l’introduzione di una disciplina ad hoc, pensata per la composizione assistita della crisi (art. 20).

Il CCII, entrato in vigore il 15 luglio 2022, non stravolge l’assetto delle misure protettive e cautelari introdotto nel 2019: lo modifica in alcuni tratti, ne puntualizza la disciplina e lo arricchisce di nuovi contenuti.

Per un verso, il D.Lgs. n. 83/2022 tiene conto dell’introduzione di istituti e di strumenti di regolazione della crisi non contemplati nel D.Lgs. n. 14/2019. Per la precisione, la sostituzione della composizione assistita della crisi con la composizione negoziata, già vigente in forza del D.L. n. 118/2021 (poi convertito in L. n. 147/2021) ha comportato l’abrogazione dell’art. 20 CCII e l’inserimento degli attuali artt. 18-19. Questi ultimi si occupano delle misure protettive e cautelari di cui il debitore può avvalersi nel percorso negoziale: individuano il contenuto delle prime, delineano nello specifico il procedimento destinato alla loro conferma o rilascio, costruendolo sulla falsariga del procedimento cautelare uniforme (art. 669 bis ss. c.p.c., cui è fatto rinvio), individuano il giudice competente in base all’art. 27 CCII. Nella definizione di misure protettive (art. 2, lett. p), oggi sono espressamente ricomprese anche quelle concesse ai sensi degli artt. 18-19 CCII, la cui durata va computata nel termine dei dodici mesi previsto dall’art. 8. Muta anche il lessico impiegato dagli artt. 54-55 CCII, perché il D.Lgs. n. 83/2022, da un lato, sostituisce l’espressione “procedure di regolazione della crisi” con quella di “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”, dall’altro lato, considera l’introduzione di uno nuovo strumento: il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (art. 64 bis CCII).

Ancora, il D.Lgs. n. 83/2022, dando seguito ad alcune istanze che erano state avanzate dagli interpreti all’indomani della promulgazione del D.Lgs. n. 14/2019, incide sul contenuto delle misure protettive: amplia la portata oggettiva e soggettiva di quelle già note nella legge fallimentare; legittima il debitore a domandarne di nuove ed ulteriori, in pendenza del procedimento di accesso allo strumento di regolazione della crisi; modifica la norma sulla durata delle misure protettive, stabilendo espressamente fino a che punto esse possono operare.

Rimane, invece, inalterato lo statuto delle misure cautelari disegnato nel 2019, mentre opportuni ritocchi e qualche novità si leggono nell’art. 55 CCII, dedicato al procedimento di conferma o revoca delle misure protettive o al rilascio dei provvedimenti cautelari o delle misure protettive atipiche.