Brevi osservazioni sulla tutela penale del credito garantito dallo stato in occasione dell’emergenza sanitaria da Covid-19 (cd. Decreto liquidità) #finsubitoagevolazioni

L’accesso alla garanzia concessa dal fondo era stato sburocratizzato e semplificato, tanto da non richiedere la valutazione del merito creditizio per i prestiti di importo fino a 25.000 euro non superiori al 25% dei ricavi dell’impresa.

In particolare, l’art. 13 co. 1 lett. m) del d.l. 23/2020, conv. in l. n. 40/2020, aveva previsto l’ammissione alla garanzia del Fondo per le PMI di “nuovi finanziamenti” concessi da banche, intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del TUB e dagli altri soggetti abilitati alla concessione di credito in favore di piccole e medie imprese… la cui attività d’impresa sia stata danneggiata dall’emergenza sanitaria da covid-19.

Tale congegno normativo prevede che il finanziamento sia materialmente erogato da un Banca o società di leasing o altri intermediari finanziari, con la garanzia del Fondo per le PMI, sostenuto dal Ministero per lo Sviluppo Economico, che, però, non interviene direttamente nel rapporto tra banca e cliente (tassi di interesse, condizioni di rimborso ecc., sono lasciati alla contrattazione tra le parti).

In concreto si tratta di una garanzia pubblica, finalizzata a sostituire le onerose garanzie normalmente richieste per ottenere un finanziamento cui, eventualmente, imprese in difficoltà non potrebbero accedere.

La giurisprudenza è dunque chiamata a chiarire se ed in che modo eventuali comportamenti finalizzati a conseguire illegittimamente il finanziamento garantito dallo Stato rientrino nelle ipotesi incriminatrici codicistiche posto che, come si è visto, il finanziamento è rilasciato da un soggetto privato, con la garanzia pubblica.

La nozione di “erogazione” viene ampliata fino a ricomprendere la concessione di una garanzia, ossia l’impegno assunto dallo Stato nei confronti del soggetto concedente il finanziamento, a farsi carico dell’obbligazione restitutoria in caso di inadempimento, eventuale, del contraente.

Sulla scorta di quanto già osservato da Cass. Sez. Un., Sent. n. 7537 del 2011, il linguaggio adoperato dal legislatore nell’art. 316 ter cp non sarebbe “tecnico”, ma generico. Alla nozione di “contributo” e di “ogni altro atto ad esso assimilato” non sarebbe “coessenziale” una “elargizione in danaro”, trattandosi di un “apporto per il raggiungimento di una finalità pubblicamente rilevante e tale apporto, in una prospettiva di interpretazione coerente con la ratio della norma, non può essere limitato alle sole elargizioni di danaro” (cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n. 7537 del 2011).

In altre parole, qualsiasi “aiuto pubblico” che, pur non concretandosi nella dazione di una somma di denaro, sia diretto ad agevolare un soggetto economico, rientrerebbe nel concetto di “erogazione, dello stesso tipo, comunque denominate”.

Evidente, dunque, lo slittamento verso una lettura estensiva del concetto di “contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate” laddove la prestazione della garanzia è ricondotta al rilascio di una “erogazione”, comunque denominata.

Dal canto suo, la seconda sentenza che qui si commenta (Cass. Sez. 6, n. 11246 del 13/01/2022 Cc.  (dep. 28/03/2022) Rv. 283106, imp. Pressiani), dopo aver ricostruito la natura pubblica del fondo di garanzia, si spinge più avanti e assume il “complessivo carattere pubblico dell’erogazione del prestito garantito”. In particolare la decisione afferma che “l’unitario contenuto dell’erogazione pubblica non si presta ad essere scisso (da un lato il prestito e dall’altro la garanzia dello Stato)” giacché il finanziamento “trova la sua causa” proprio “nella garanzia” che lo Stato assegna alla finalità pubblica di impulso all’economia privata. Nel senso che “senza la garanzia il prestito non sarebbe stato concesso”. Quindi il prestito assume “una funzione propriamente pubblicistica”.

La prima obiezione ruota intorno alla interpretazione linguistica della fattispecie di cui all’art. 316 ter cp e consiste in questo, che i richiamati concetti di “contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui” rimandano ad esborsi, dazioni, apporti che lo Stato o l’ente pubblico “eroga” direttamente in favore del soggetto richiedente.

Semanticamente, può anche ammettersi che il contributo non sia necessariamente pecuniario, sebbene la massima parte dei contributi, sovvenzioni, finanziamenti e mutui consistano proprio nell’attribuzione, agevolata o a fondo perduto, di somme di denaro.

Tuttavia, nel richiamare altre “erogazioni del medesimo tipo”, il legislatore fa riferimento a un “tipo comune”, ossia un modello, uno schema comune, nel quale, con qualche difficoltà può rientrare anche la prestazione di garanzia, che sembra sfuggire alla richiamata tipologia. Non solo perché la prestazione di garanzia non comporta, nell’immediato, alcun esborso pecuniario a carico dello Stato, che assume l’impegno verso il finanziatore in caso di inadempimento, futuro ed eventuale, dell’obbligazione restitutoria; ma perché la garanzia è prestata in favore di un terzo, la banca finanziatrice, sebbene sia legata all’inadempimento del soggetto richiedente il prestito.

In altre parole, la prestazione di una garanzia può anche legittimamente ritenersi alla stregua di un “contributo” o di una “erogazione”, ma di tipo diverso dai contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui elencati nella norma incriminatrice.

Il fatto che, richiamando l’autorevole precedente delle S.U. del 2010, n. 7532, la Cassazione ribadisca che i concetti espressi dal legislatore siano generici e non tecnici, non è di per sé tranquillizzante in punto di sufficiente tassatività della fattispecie né può bastare a orientare l’interprete nel ponderato bilanciamento tra opposte esigenze e cioè, da un lato, la necessità di reprimere le aggressive forme di devianza economico-finanzaria, e dall’altro quella di evitare di cadere nell’analogia in malam partem.

In secondo luogo, potremmo domandarci se la lettura estensiva di “erogazioni del medesimo tipo” salvaguardi la chiarezza e conoscibilità soggettiva del comando legale. Se, cioè, il soggetto richiedente la garanzia sia persuaso di mirare a una “erogazione del medesimo tipo” di quelle menzionate nella norma incriminatrice. Il richiedente, infatti, si impegna contrattualmente con un soggetto privato con lo scopo di ottenere un finanziamento bancario, mentre il rilascio della garanzia pubblica è un passaggio strumentale a tale risultato.

Questo tema è però affrontato dalla sentenza Bonfanti distinguendo il profilo del danno arrecato al Fondo di garanzia, che si realizza con “l’attivazione della garanzia da parte dell’ente che ha erogato il finanziamento” da quello del profitto del reato, inteso come “arricchimento patrimoniale conseguito in rapporto di immediata e diretta derivazione causale dalla condotta illecita contestata”. In merito la Corte osserva che il prodursi del danno “non condiziona l’insorgenza del profitto ingiusto che si verifica con il conseguimento del prestito da parte del beneficiario grazie all’erogazione della garanzia fideiussoria non dovuta”.

Ma anche a voler includere il finanziamento nel profitto del reato (così giustificando sequestro e confisca della somma di denaro), ciò non basta per discriminare il superamento della soglia di rilevanza penale fissata dall’ultimo comma dell’art. 316 ter c.p. poiché, nel riferirsi a “somma indebitamente percepita”, la norma fa riferimento esclusivamente agli aiuti erogati “dallo Stato, da altri enti pubblici e dalle Comunità europee” lasciando fuori, con ogni evidenza, gli importi ottenuti da soggetti diversi dallo Stato.

Ragionare diversamente e considerare l’ammontare del finanziamento per definire il superamento o meno della soglia di rilevanza penale, è fuori dalla stretta interpretazione dell’art. 316 ter c.p., a scapito, stavolta, della stessa ratio della disposizione incriminatrice, la quale non si occupa della tutela degli aiuti prestati da soggetti privati focalizzandosi esclusivamente sugli aiuti di Stato.

Andrebbe, in quarto luogo, valutato se la repressione penale della condotta decettiva sia compatibile con il principio di offensività. In caso di restituzione del finanziamento, nei tempi e nei modi pattuiti, la pubblica finanza non viene messa concretamente a repentaglio, giacché il finanziatore non escuterà la garanzia statale, lo Stato non verrà chiamato a risponderne economicamente e l’operatore privato non avrà subito pregiudizi di sorta (anzi avrà lucrato sugli interessi versati dall’impresa finanziata). Sotto altra prospettiva, la repressione dell’acquisizione, in forma abusiva, di una garanzia statale dà evidentemente luogo a una anticipazione della tutela, giacché, per l’appunto, si incrimina e si sanziona non già il comportamento da cui origina il danno per le finanze pubbliche, ma la sola acquisizione di una garanzia personale, la quale, semmai, non verrà escussa e non opererà mai. Se l’attentato alle pubbliche finanze è futuro ed eventuale, ancor meno si giustifica l’interpretazione estensiva della disposizione incriminatrice.

4. Considerazioni di chiusura

La prima considerazione riguarda la costante difficoltà del legislatore nell’approcciare la regolamentazione di materie settoriali e “tecniche”, affiancandovi una sapiente normativa penale, che soddisfi i canoni di tipicità, determinatezza, conoscibilità, prevedibilità, offensività.

Se in occasione di gigantesche operazioni economiche capaci di movimentare ingenti capitali privati con la garanzia della finanza pubblica, ci si “dimentica” di affinare i tradizionali strumenti preventivi e repressivi, non può sorprendere che delle finalità di politica-criminale si faccia carico, poi, la giurisprudenza, con le incertezze e i pericoli interpretativi sopra evidenziati.

D’altro canto, la giurisdizione non dovrebbe essere chiamata a “stampellare” impropriamente il legislativo, affiancandolo nell’opera ricostruttiva e delimitativa dei fenomeni criminosi, se non a costo di assumere, nella sostanza, un ruolo di “supplenza” e di condivisione dell’indirizzo politico in materia criminale (judge made law).

Seppure non si hanno, ancora, dati concreti sull’entità del fenomeno di illecito conseguimento del credito garantito dallo Stato, si può immaginare che, a fronte dei cospicui flussi di capitali richiesti ed erogati, esso si rivelerà di ampia portata, tanto da rischiare di sovrastare le forze – non illimitate – della giustizia penale. E questo giustifica forse qualche ulteriore riflessione sull’affidarsi alla tutela penale come unico strumento di contrasto a tali fenomeni.

Dir. pen. cont., 3/2020, p. 237 ss, citato da Pantanella.