Una recente
decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione
Siciliana fa il punto sul “riparto dell’onere della prova” in
tema di datazione delle opere edilizie.
Il contenzioso
L’interessante decisione del CGARS scaturisce da un ricorso
straordinario al Presidente della Regione Siciliana nel quale – ai
fini della valutazione circa la legittimità di un diniego di
accertamento di conformità ex art. 36 DPR 380/2001 – era
controverso tra privato e Pubblica Amministrazione se il fabbricato
sul quale insistevano le opere oggetto di sanatoria fosse, o meno,
anteriore al 1967.
Il privato, nel corso del procedimento di sanatoria, aveva
fornito numerosi elementi probatori i quali – a suo avviso –
deponevano, complessivamente, per una datazione dell’edificio in
epoca compresa tra il 1940 ed il 1958.
A tal fine, in particolare, erano stati prodotti una aereofoto
del 1968, un atto notorio, una perizia giurata ed il titolo di
proprietà. Inoltre, risultava agli atti anche un testamento del
1950 che menzionava l’immobile oggetto del contendere.
A fronte del rilevante sforzo del privato, l’Amministrazione,
lungi dal prender posizione ed individuare elementi idonei ad una
diversa datazione dell’opera edilizia, si era limitata a contestare
l’insufficienza di quanto dedotto e prodotto dal privato.
La valutazione del CGARS: l’onere motivazionale e
contro-probatorio della P.A.
Il Giudice Amministrativo ha valutato negativamente la condotta
procedimentale dell’Amministrazione, annullando il diniego di
sanatoria. In particolare il CGARS ha sottolineato l’illegittimità
della posizione assunta dalla P.A. e ciò sotto due distinti, ma
connessi, punti di vista:
- da un lato, essa “non ha effettuato il necessario
approfondimento istruttorio né motivato puntualmente a fronte della
produzione effettuata in ordine alla data dell’intervento edilizio
in questione”; - dall’altro, inoltre, “è rimasta inerte non producendo a sua
volta, elementi probatori utili a confutare quelli prodotti dal
ricorrente”.
Ecco, che, dunque, conclude la sentenza mentre il privato
“ha assolto al proprio onere probatorio … lo stesso
atteggiamento non è stato assunto dall’Ente”.
La decisione – in definitiva – ribadisce l’orientamento, ormai
consolidatosi in giurisprudenza, secondo il quale a fronte dello
“sforzo probatorio” del privato si trasferisce in capo alla P.A. un
onere “contro-probatorio”, non potendo l’Amministrazione contestare
in maniera generica le (non implausibili) allegazioni e conclusioni
portate dal privato.
Per l’effetto, il CGARS ha quindi condannato l’Amministrazione a
riesaminare il proprio provvedimento svolgendo “un adeguato
approfondimento istruttorio che accerti l’epoca di realizzazione
delle unità immobiliari entro i termini indicati dal ricorrente,
motivando altresì puntualmente a fronte della produzione effettuata
dallo stesso in ordine alla data dell’intervento edilizio in
questione” con l’espressa indicazione che in caso di
perdurante assenza di elementi idonei a smentire la ricostruzione
del privato “andrà ritenuta comprovata la datazione dichiarata,
e parzialmente attestata, dalla parte privata”.
I precedenti
Come accennato, la decisione del CGARS si pone in linea con
diverse sentenze che – condivisibilmente – hanno ormai definito una
sostanziale “parità delle parti” nel contraddittorio tra PA e
privato in tema di datazione degli abusi.
In tal senso, si ricordano, ad esempio quelle sentenze secondo
le quali, una volta che l’onere della prova sia stato assolto in
maniera diligente da parte del privato, incombe
sull’amministrazione che voglia disconoscere tale datazione uno
sforzo contro-probatorio concreto (Consiglio di Stato, 17 gennaio
2023, n. 606 e TAR Lombardia – Milano, 21 novembre 2022, n.
2592).
La medesima giurisprudenza ha talvolta evidenziato come le prove
portate dal privato possano esser sufficienti anche laddove esse
presentino, quantomeno, il carattere della “non
implausibilità” (Consiglio di Stato, 18 luglio 2016, n. 3177)
e che, ancora, possono esser sufficienti anche semplici
“riscontri documentali, eventualmente anche indiziari, purché
altamente probanti” (TAR Umbria, 28 novembre 2016, n.
730).
Il Consiglio Stato 13 novembre 2018, n. 6360, sul tema,
configura tale equilibrio tra “prova” e “contro-prova” nei termini
di “un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il
privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla
realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non
implausibili (aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di
edificazione ante 1°.9.1967) e, dall’altro, il Comune fornisca
elementi incerti in ordine alla presumibile data della
realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con
variazioni essenziali”.
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