Cass. civ., Sez. Unite, 5 agosto 2020, n. 16723 sul divieto di prova testimoniale per contratti aventi forma scritta ad probationem #finsubitoagevolazioni

commento breve a cura di Alessia De Stefano

Con la sentenza n. 16723 del 5 agosto 2020, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono intervenute a dirimere un contrasto giurisprudenziale avente ad oggetto il regime di rilevabilità della violazione del divieto di prova testimoniale con riferimento a contratti aventi forma scritta ad probationem ex art. 2725 c. 1 c.c.

Giova fare un passo indietro e partire dal dato normativo dell’art. 2725 c.c., rubricato ‘atti per cui è richiesta la prova per iscritto o la forma scritta’. Tale disposizione, ricompresa tra i limiti oggettivi alla ammissibilità della prova testimoniale, si sdoppia in due commi:

• il co. 1 dettato con riferimento ai contratti per cui è richiesta la forma scritta ad probationem (ovvero ai soli fini della prova del contratto e non quale elemento costitutivo dello stesso): in tal caso regola generale è che il contratto non può essere provato per testimoni;
• il co. 2 dettato con riferimento ai contratti per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam (ovvero ai fini dell’esistenza dell’atto, si tratta di un elemento costitutivo dell’atto): vige anche qui un generale divieto di prova testimoniale.

Il divieto di prova testimoniale incontra un’unica eccezione – comune alle due ipotesi di forma scritta ad substantiam e ad probationem – data dalla ricorrenza della circostanza prevista dall’art. 2724 n. 3 c.c.: il contraente ha perduto il documento che gli forniva la prova senza sua colpa.

Dopo una breve enunciazione della disciplina codicistica, è ora possibile delineare il contrasto giurisprudenziale venutosi a creare attorno alla possibilità (o meno) di eccepire l’inammissibilità della prova testimoniale di un contratto la cui forma scritta sia prevista ad probationem.

Le Sezioni Unite, nella sentenza in commento, hanno ripreso e confermato l’orientamento maggioritario già affermato in numerose precedenti pronunce (es. ordinanza interlocutoria n. 30244/19 della II sez. civile della Corte di Cassazione) secondo cui è necessario operare una distinzione a seconda del tipo di forma scritta cui il contratto è soggetto.

Più nel particolare, se la forma scritta è richiesta ad substantiam ex art. 2725 co. 2 c.c. allora l’inammissibilità della prova scritta di suddetto atto o contratto può essere eccepita in ogni stato e grado del processo, può essere rilevata d’ufficio dal giudice, non si sana in caso di mancata opposizione tempestiva della controparte interessata e, in ultimo, tale vizio può essere eccepito dalla stessa per la prima volta in appello. La ratio della ricostruzione operata dalle SU si basa sulla natura pubblicistica degli interessi protetti dal co. 2: si tratta di ragioni di ordine pubblico, di celerità e concentrazione del processo, che sottendono al divieto di prova testimoniale per quei contratti soggetti a forma scritta ad substantiam.

Diversamente, se la forma scritta è prevista ad probationem ex art. 2725 co. 1 c.c., allora le SU hanno pronunciato il principio di diritto secondo cui l’inammissibilità della prova testimoniale dell’atto o del contratto non può essere rilevata d’ufficio dal giudice ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima della ammissione del mezzo istruttorio stesso. Laddove tale eccezione sia stata respinta e la testimonianza ugualmente assunta, allora ‘è onere della parte interessata opporne la nullità’ ex art. 157 co. 2 c.p.c., altrimenti tale prova rimane ritualmente acquisita agli atti ‘e detta nullità non potrà più essere fatta valere in sede di impugnazione’.                                                            Una simile previsione si giustifica sulla base del fatto che tale limite oggettivo alla prova testimoniale è posto a tutela e nell’interesse esclusivo delle parti, in altre parole si tratta di una norma dispositiva che in quanto tale può essere derogata dalle parti stesse o con un accordo esplicito o ancje implicito, dedotto dal comportamento delle parti stesse – e dunque della mancata opposizione.

E’ possibile consultare il testo integrale della sentenza cliccando  Sent. SU n.16723.20