L’Autorizzazione giudiziale alla partecipazione alle gare pubbliche nel concordato preventivo in continuità #finsubitoagevolazioni

A cura di Luca Massatani

Con la pronuncia in commento il TAR Lazio è tornato ad esaminare la tematica della partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici delle imprese che abbiano presentato una domanda di concordato preventivo con riserva ai sensi dell’art. 161 e 186 bis della Legge Fallimentare (oggi artt. 44 e 95 del Codice della Crisi di Impresa), dando continuità alle indicazioni delle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 9 e 11 del 27 maggio 2021).

Come noto, la tematica in argomento ha dato adito in passato a molteplici e discordanti pronunce.

Infatti, la disciplina normativa fallimentare, unita anche alle correlate previsioni del Codice dei Contratti (art. 110), è stata oggetto di ampia disamina in sede giudiziale – giungendo anche all’esame della Corte Costituzionale con la sentenza n. 85/2022 – destando come detto molte perplessità e indirizzi pretori discordanti.

Ed invero, anche a causa di un testo normativo disarticolato e frutto di stratificazioni successive e di interventi spesso estemporanei, parte della giurisprudenza aveva assunto un atteggiamento negativo in ordine alla legittimità della partecipazione alle gare di quelle imprese che avevano presentato una domanda di concordato preventivo in continuità con riserva di presentazione del piano concordatario ex art. 161 comma 6 della Legge Fallimentare.

Tale indirizzo negativo si poggiava sul fatto che la mera presentazione da parte di un imprenditore di una istanza concordataria con riserva non avrebbe potuto considerarsi equivalente alla apertura vera e propria della procedura ai sensi dell’art. 186bis della Legge Fallimentare, tanto più che in tale fase non era possibile prevedere la natura del Concordato, se in continuità effettiva o di tipo sostanzialmente liquidatorio, con la conseguente inapplicabilità della disciplina prevista dalla norma citata.

A tale perplessità generale si è affiancata spesso anche la criticità inerente la tempestività della necessaria autorizzazione preventiva da parte del tribunale Fallimentare alla partecipazione della Impresa che aveva presentato una domanda di concordato preventivo in continuità in bianco ad una gara pubblica.

In tal senso, era stato posto in dubbio se l’impresa in cordato fosse tenuta a formulare richiesta di autorizzazione al tribunale prima di presentare la domanda di partecipazione o se fosse possibile farlo anche in un momento successivo.

A tali incertezze aveva posto un primo rimedio il Legislatore che, in modifica dell’art. 110 del Codice dei Contratti Pubblici, aveva statuito che la presentazione della domanda di concordato in bianco comportava l’applicabilità della disciplina dell’art. 186bis della Legge Fallimentare.

Sulla base del medesimo indiritto normativo le pronunce dell’Adunanza Plenaria nn. 9 e 11/2021 avevano concluso negando che la presentazione di una istanza di concordato preventivo con effetti meramente prenotativi comportasse la perdita dei requisiti generali di partecipazione a carico dell’impresa e che, conseguentemente, la medesima impresa fosse pienamente legittimata a partecipare alle gare pubbliche.

Quanto alla questione della necessaria autorizzazione, le pronunce avevano affermato che la stessa dovesse intervenire “entro il momento dell’aggiudicazione”, con ciò evidentemente consentendo alle imprese di presentare offerte anche prima di aver ottenuto l’autorizzazione da parte del Tribunale, addirittura prevedendo la possibilità per le singole stazioni appaltanti “di valutare, nel singolo caso concreto se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante”.

Tale ultimo passaggio è stato frutto di esame e scrutinio da parte del TAR, che ha affermato che l’aver riconosciuto uno spazio valutativo alle singole stazioni appaltanti implica necessariamente che una eventuale scarsa tempestività dell’impresa concorrente nel presentare la domanda di autorizzazione al tribunale Fallimentare implica necessariamente che tale circostanza non può divenire ex se una causa espulsiva automatica, essendo appunto rimessa alle valutazioni discrezionali della stazione appaltante.

Da ultimo, il TAR, dando continuità a recenti pronunce del Consiglio di Stato (sent. 2078/2022) ha affermato che sebbene sia onere delle imprese portare a conoscenza delle amministrazioni la situazione di concordato, trattandosi di informazione rilevante, lo stesso onere si può ritenere adempiuto se effettuato prima dell’aggiudicazione ed in tempo utile per non provocare aggravi procedimentali all’amministrazione.

L’approdo giurisprudenziale, che sembra oramai consolidarsi a valle delle pronunce dell’Adunanza Plenaria, sembra, pertanto, riconoscere una assoluta compatibilità del concordato preventivo con effetti prenotativi con la partecipazione alle gare, nel rispetto degli step procedimentali previsti dalla normativa fallimentare.