Le sentenze di Chicxulub: il decreto ingiuntivo contro il consumatore dopo le sentenze della Corte di giustizia dell’U.E. di Franco De Stefano #finsubitoagevolazioni

Tale ultima opinione non pare condivisibile: la definitività del monitorio non opposto deriva dall’inerzia processuale dell’ingiunto e quindi deve potersi estendere a tutte le questioni in fatto e in diritto che questi avrebbe potuto – e dovuto – proporre per paralizzare od inficiare la pretesa avversa. Del resto, a parte i dubbi sulla possibilità di fondare tale tesi solo sulla definizione della parte (rilevante appunto ai fini dell’art. 2909 c.c.), pure potrebbe obiettarsi che anche nel decreto ingiuntivo non opposto l’ingiunto è stato parte, se non altro fin dal momento della rituale notifica del decreto, secondo quanto specifica l’art. 643 c.p.c.: ma una parte che ha scelto, con la sua libera condotta, di non far luogo alla fase a cognizione piena del processo.

2. Approdi già raggiunti in tema di estensione degli effetti della definitività al dedotto e al deducibile

3. Approdi già raggiunti in tema di preclusione, anche in sede esecutiva, dei fatti anteriori alla definitività

Ma vi è anche un’altra importantissima applicazione dei principi generali in tema di giudicato.

Infine, la conseguita definitività comporta la radicale inammissibilità di un’azione di indebito arricchimento nei confronti di colui che, conseguito un decreto ingiuntivo, lo abbia visto diventare definitivo e abbia ottenuto il pagamento della somma da quello recata: può, invero, in primo luogo dubitarsi della stessa astratta ammissibilità dell’azione, visto che la sussidiarietà, rilevante ai fini della norma in esame, va riferita ad un’azione da intendersi principale, ma non ad uno strumento o rimedio processuale quale l’opposizione; più radicalmente, peraltro, non può certo ritenersi senza causa un pagamento che ha fatto seguito ad un titolo giudiziale ormai coperto da giudicato.

4. Il sovvertimento di tali approdi a seguito delle pronunce della Corte di giustizia dal maggio 2022 per la tutela del consumatore.

A) causa C-600/19 Ibercaja banco (Grande Sezione):

A tanto si aggiunga che non è più possibile, in materia consumeristica, una limitazione sic et simpliciter della pronuncia di nullità alla sola clausola abusiva, né una sua automatica inserzione di clausole in base alla normativa nazionale, né un’interpretazione complessiva delle volontà delle parti in qualche modo adeguatrice e che prescinda da un finale effetto di travolgimento dell’intero assetto negoziale intercorso tra quelle.

6. Gli effetti su principi consolidati del processo civile italiano.

Deve premettersi con la massima chiarezza e decisione possibili che va salutato con profonda soddisfazione ogni passo verso l’effettività della tutela dei diritti fondamentali e, tra questi, di quelli per i quali è previsto un regime di particolare attenzione a salvaguardia della posizione di una delle parti, ope legis qualificata svantaggiata o debilior: in estrema analisi, si è dinanzi appunto ad una più incisiva e compiuta forma di garanzia; e, sotto questo aspetto, è un approdo senz’altro positivo.

E tuttavia, se al risultato ed al fine occorre plaudire senza riserve, lo strumento adottato coinvolge principi fondamentali del processo e ne mette in seria crisi alcuni approdi finora ritenuti consolidati, raggiunti indistintamente nell’interesse di tutti i soggetti dell’ordinamento, tra i quali si annoverano le stesse parti più deboli che la normativa eurounitaria, interpretata dalla Corte di giustizia, meritoriamente intende tutelare con ulteriore incisività.

Occorre quindi attrezzarsi per valutare le conseguenze dell’applicazione dei principi di diritto proclamati dalle quattro sentenze del maggio 2022 sulla tenuta dei singoli sistemi processuali nazionali, risultando un’attenta considerazione delle conseguenze un imperativo categorico per tutti gli operatori del diritto, da qualsiasi angolo visuale: affinché l’indiscutibile obiettivo dell’effettività della tutela del consumatore non sia conseguito al caro prezzo del sacrificio di principi altrettanto fondamentali dell’elaborazione processualistica, stavolta a tutela di tutti i consociati e, così, dell’intero ordinamento, cioè considerato nel suo complesso.

Infatti, così ricostruito il risultato concreto del dictum della Corte di Lussemburgo, per il processualcivilista i problemi sono considerevoli sia de futuro che de praeteritu: e tanto anche solo a rimanere ancorati alla questione in concreto decisa nella sentenza che riguarda il caso italiano, cioè la sorte del decreto ingiuntivo definitivo che coinvolga quale debitore ingiunto un soggetto cui sia applicabile, anche ex post (come nel caso del fideiussore di impresa, cui l’estensione si è avuta a chiare lettere solo dal 2015), la specifica normativa eurounitaria a tutela del consumatore.

Infatti, le quattro sentenze della Grande Camera del 17 maggio 2022 hanno un impatto incalcolabile su consolidati principi del processo civile italiano, quali:

7. I precedenti casi di riconosciuta cedevolezza del giudicato nazionale.

8. Una scelta di campo.

Occorre valutare quali siano le ipotesi possibili offerte all’interprete e soprattutto al processualcivilista nazionale: ognuna delle quali esige uno sforzo particolare di adattamento, anche a prezzo di una riconsiderazione profonda degli istituti fondamentali del processo civile italiano. È necessario valutarne le possibili conseguenze: auspicabilmente senza sovvertire ogni approdo raggiunto sugli istituti che si sono visti coinvolti; e rifuggendo da un acritico ossequio ad interventi esterni, benché assolutamente legittimi, oppure dalla tentazione di eleganti ma singolari o ardite ricostruzioni teoretiche idonee a travolgere principi ormai stabili dopo decenni di elaborazione e, per quel che qui conta, accettati in modo sostanzialmente pacifico dalla generalità degli operatori.

9. Il dissenso o la contestazione, nei limiti del possibile.

E si porrebbe poi l’alternativa tra la rimessione della questione di legittimità costituzionale alla Consulta per la valutazione della compatibilità della soluzione eurounitaria coi principi fondanti dell’ordinamento costituzionale nazionale ed una nuova rimessione della questione alla Corte di giustizia, stavolta prospettando con più attenzione la centralità nel nostro ordinamento del valore della definitività delle decisioni giudiziarie e del correlato giudicato implicito, sia pure “consapevole”.

Si tratterebbe, in sostanza, di una meditata attivazione dei controlimiti interni, che potrebbero considerare irrinunciabile – per la stessa identità nazionale – la certezza del diritto derivante dal regime di definitività dei titoli giudiziali: sotto l’angolo visuale, quanto meno, del necessario ripudio di un regime di instabilità perenne dei provvedimenti conseguiti in sede giurisdizionale, primo elemento di entropia incontrollabile e di insicurezza nei rapporti giuridici, economici e sociali; e, per di più, in un ordinamento, quale quello italiano, in cui, per le sue note caratteristiche strutturali, è già di per sé arduo conseguire in tempi utili un titolo giudiziale: ordinamento al quale la stessa Unione europea, sia pure al ben identificato scopo del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza, ha – per altri versi comunque in modo condivisibile – imposto il recupero dell’efficienza del sistema della giustizia civile.

Ciascuno degli approdi ricostruttivi di istituti processuali fondamentali sopra indicati viene sottoposto, infatti, dalle sentenze di Lussemburgo ad una tensione tale da dovere essere riscritto, rimeditato, rivisto, talvolta anche fin dalle fondamenta:

– il decreto ingiuntivo nazionale, la cui natura è indiscutibilmente giudiziale e che si articola comunque su di un contraddittorio eventuale e differito a determinate condizioni, verrebbe equiparato, quanto alle sole questioni consumeristiche, ad un semplice titolo stragiudiziale, liberamente ridiscutibile in ogni contesto successivo ed anche a partire soltanto dalla sua esecuzione: sicché ne resterebbe esclusa, almeno per le relative questioni potenziali, qualsiasi sua stabilità ed ogni sua sussunzione od equiparazione al giudicato formale e sostanziale; anzi, sarebbe questa l’occasione per ricondurre il decreto ingiuntivo nazionale alla sua struttura e funzione originaria di accertamento con prevalente funzione esecutiva, intrinsecamente inidoneo al giudicato, con un radicale suo ridimensionamento e la sua riduzione ad un monitorio puro, connotato da caducità intrinseca per contestabilità ad nutum da parte dell’ingiunto; in alternativa, il monitorio nazionale dovrebbe subire una mutazione e, per di più, limitata all’ambito consumeristico, introducendosi penetranti poteri istruttori del giudice della fase monitoria, quando ancora il contraddittorio non è instaurato, di ampiezza e con rischi di instabilità tali da rendere perfino non più conveniente tale agile strumento di conseguimento di un titolo giudiziale, che ottima prova ha dato di sé dalla sua introduzione oltre un secolo fa;

– la definitività delle decisioni giudiziarie sarebbe intrinsecamente limitata alle questioni diverse da quelle consumeristiche, a meno che queste non siano state sempre e comunque espressamente affrontate, semmai perfino con rilievo di ufficio da parte del giudice: la decisione resterebbe quindi caduca, o relativa ai soli fatti costitutivi del diritto ivi riconosciuto o dell’inidoneità dei fatti modificativi, impeditivi ed estintivi diversi da quelli in materia consumeristica; la certezza del diritto e la stabilità delle decisioni in quest’ambito si raggiunge quindi soltanto se la questione sia stata espressamente presa in considerazione, altrimenti questa è sempre, in qualunque altro momento (salva solo, auspicabilmente, la maturazione della prescrizione o il caso del coinvolgimento di terzi estranei, come nell’ipotesi di vendita giudiziale del bene oggetto di garanzia);

La vanificazione della tutela giurisdizionale che deriverebbe dal travolgimento della certezza del diritto in materia consumeristica, conseguita all’esito dell’adeguato coinvolgimento dell’interessato, potrebbe essere prospettata come un elemento di sovversione della stabilità dell’ordinamento nazionale, sebbene si tratti della tutela del consumatore: come a dire che la seconda non può conseguirsi comunque ad ogni costo e, in particolare, a prezzo dello sconvolgimento del primo.

Non ci si può nascondere che si tratta di una scelta ardua.

10. L’adeguamento, nei limiti del possibile.

Una seconda opzione muove invece dall’accettazione, per intima convinzione o per valutazione di impraticabilità di alternative de iure condito, dei dicta di Lussemburgo, idonei ad introdurre un nuovo concetto di giudicato o di decreto ingiuntivo, che non coprirebbero mai, se non espressamente trattate o almeno segnalate al potenziale consumatore, le questioni sull’abusività di clausole per il consumatore.

È l’alternativa alla reazione di dissenso, che ha però una sua intrinseca aporia, cioè quella di indurre la necessità (e la tentazione …) di riscrivere ciascuno degli approdi sopra descritti: e qui l’ansia ricostruttiva, sia pure animata dal nobile intento non solo e non tanto di adeguarsi all’Europa, quanto di apprestare infine questa tutela effettiva alla pars debililior, deve però guardarsi dai rischi di fantasiose operazioni laceranti, prive non solo di qualsiasi continuità con gli approdi raggiunti (ciò che, in fondo, si potrebbe ammettere, visto il carattere dirompente delle pronunce del Kirchberg), ma pure di coerenza con gli altri capisaldi del sistema nazionale non necessariamente e non immediatamente investiti dal terremoto del 17 maggio 2022.

Infatti, nessuno degli strumenti a disposizione dell’operatore del diritto consente di recepire sic et simpliciter i dicta perentori di Lussemburgo, neppure del tutto in regola col principio di autonomia processuale degli Stati membri: e ogni adeguamento del nostro sistema processuale sarà complesso ed articolato, qualunque sia lo strumento che si voglia [im]piegare a tale nobile scopo e che sia già a disposizione, quali quelli previsti dagli artt. 650 o 654 o 656-395 o 615 c.p.c., ovvero un’ordinaria azione di nullità del titolo originario.

Anche tale esito, che avrebbe il pregio dell’approccio più elastico con le nozioni coinvolte e si fonderebbe sull’ovvio rilievo che il diritto non è come si vorrebbe che sia ma come è in concreto disegnato dalla realtà, non sarebbe però agevole: prima di ogni altra cosa, perché implicherebbe un’altra valutazione preliminare e cioè la scelta se vada rimessa ad un intervento erga omnes del legislatore (come è accaduto in Spagna, sebbene, come accennato, con esito non propriamente fausto), o almeno della Consulta, mercé un suo intervento manipolativo sulle relative norme processuali, oppure ancora se sia utile ed opportuno che vi provveda – se non altro nel frattempo e coi limiti della sua intrinseca varietà di accenti, ancor più pericolosa per la serialità e la diffusione del relativo contenzioso – la giurisprudenza, almeno di legittimità, in via di adeguamento interpretativo necessitato dalla pervasività dell’intervento della Corte di giustizia.

11. Un metodo per l’analisi.

Non è ozioso sottolineare che ognuna delle suesposte articolate opzioni è nelle mani di ciascuno degli operatori del diritto, a partire dai singoli giudici della Repubblica, a tanto potendo indursi appunto ognuno di loro con la rimessione degli atti alla Corte costituzionale o alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Proprio perché non si vuole eludere il dictum di Lussemburgo, non può più emettersi un decreto ingiuntivo che non affronti questo specifico tema, cioè la tutela del consumatore: se non a prezzo di emettere un decreto che in sé sarebbe caduco, scazonte, infermo o instabile, non coprendo – in assenza di espressa menzione della questione – la sua definitività (comunque la si voglia ricostruire) la questione delle conseguenze di una eventuale violazione della ricca ed articolata normativa a tutela del consumatore.

Dal canto suo, il giudice adito col ricorso per decreto ingiuntivo non potrà più ignorare la questione, né limitarsi a trattarla con formule stereotipe, a maggior ragione tutte le volte che le circostanze del caso rendano plausibile che la normativa a tutela del consumatore possa venire in rilievo sotto uno qualsiasi dei suoi angoli prospettici (a cominciare dalla competenza territoriale, ma per valutare poi, alla stregua degli atti che in un primo momento il creditore gli sottoporrà e poi di quelli che dovrà chiedergli, la conformità di tutte le clausole contrattuali alla disciplina a tutela della parte debole del rapporto).

Tanto amplia notevolmente la potestà istruttoria del giudice del monitorio, in una fase ancora caratterizzata dalla carenza di contraddittorio; ma l’ufficiosità dell’intervento del giudicante è un punto qualificante della giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di tutela del consumatore, ad evidente compensazione della sua inferiorità contrattuale e col solo limite di una sua inerzia qualificata.

Non sembra praticabile altra strada, come l’instaurazione di una sorta di subprocedimento a contraddittorio pieno per la verifica delle questioni consumeristiche: si tratterebbe di una procedura completamente praeter legem, che sarebbe priva di qualunque base normativa e snaturerebbe la procedura monitoria, caratterizzata fin dalla sua introduzione dall’unilateralità, in quanto a sua volta istituzionalmente finalizzata al celere conseguimento di un titolo esecutivo giudiziale e con forme tali da avere superato più e più volte il vaglio di costituzionalità. Imporre al creditore un contraddittorio anticipato equivarrebbe ad una non prevista e non consentita trasformazione del rito da monitorio ad ordinario: e tanto varrebbe allora che il creditore, che tema tale epilogo, agisca direttamente in ordinario, semmai col rito più opportuno.

Ancora meno praticabile è l’assunzione di ingenti mezzi istruttori, o perfino lo stesso espletamento di una consulenza tecnica di ufficio, in assenza di contraddittorio, sul presupposto che questo è istituzionalmente mancante nel procedimento per decreto ingiuntivo: perfino negli atti di istruzione preventiva quello costituisce un elemento imprescindibile e, comunque, parrebbe ripugnare a principi generali del processo che qualsiasi complessa attività di preparazione della decisione possa aver luogo senza il dovuto coinvolgimento della controparte. La stessa fase monitoria, come attualmente disegnata in conformità alle previsioni originarie, è connotata pur sempre dalla presenza di elementi istruttori comunque provenienti dalla controparte: ed è solo questo che giustifica la momentanea inversione della sequenza domanda-contraddittorio-decisione in domanda-decisione-contraddittorio e ad impulso dell’ingiunto.

C’è poi da chiedersi quanto in concreto debba spingersi l’indagine ufficiosa del giudice della fase monitoria: e, cioè, quanto in concreto quest’ultimo, senza perdere in terzietà, possa supplire con le sue attività ufficiose alle carenze dell’atto introduttivo. Il parallelo con i poteri istruttori ufficiosi del giudice, soprattutto del lavoro, non convince, perché si tratta di casi in cui il contraddittorio è stato comunque già instaurato e il thema decidendum è stato definito col concorso di tutte le parti. Un tempo, solo il pretore civile aveva poteri istruttori ancora più ampi, mentre quello penale perfino cumulava in sé il compito di propulsore e decisore del procedimento: non a caso l’evoluzione del sistema ha imposto il superamento di tali improprie contaminazioni. La posizione di pars debilior del consumatore non può trasformare il giudice in un inquisitore al suo fianco, perché in tal modo i rapporti di prevalenza o prepotenza sarebbero non già vanificati, ma semplicemente ribaltati: ciò che l’ordinamento non dovrebbe poter mai consentire.

Il potere istruttorio ufficioso va coordinato anche con la parzialità per unilateralità delle produzioni e delle allegazioni del ricorrente: che potrebbe, in base alla vigente normativa, chiedere l’emissione del monitorio in base a documenti da cui nessun benché minimo dubbio della qualità di consumatore dell’ingiunto potrebbe ritrarsi.

13. Il rito monitorio consumeristico indotto dalla CGUE.

Dovrebbe quindi ritenersi che in ogni caso al giudice del monitorio sia richiesto, in forza della riscrittura della disciplina codicistica imposta dalle sentenze del Kirchberg:

A) di verificare se vi siano elementi tali da indurre il dubbio che possa trovare applicazione la normativa a tutela del consumatore:

B) in caso tale dubbio sia certamente escluso, di non limitarsi ad una pronuncia allo stato degli atti, poiché la domanda priva di prova non dà luogo ad un non liquet ma al rigetto e, in ogni caso, è onere delle parti attivarsi per conseguire una pronuncia sul punto: pertanto, il giudice del monitorio dovrà dare comunque atto, nella motivazione del provvedimento, che “in mancanza di elementi sull’applicabilità della normativa a tutela del consumatore, questa non trova applicazione nel caso di specie”, con il consueto avvertimento all’ingiunto che “quanto all’applicazione della disciplina a tutela del consumatore, è onere dell’ingiunto proporre opposizione entro il termine appresso indicato [normalmente, i quaranta giorni canonici o l’altro in concreto stabilito], in mancanza della quale non sarà più possibile invocare l’applicazione della disciplina stessa”;

C) in caso invece quel dubbio sussista, di valutare la documentazione ed ogni altro elemento in atti al fine di apprezzare il carattere abusivo o illecito delle relative clausole, nei limiti in cui queste incidono sulla domanda;

C.1) ove la documentazione sia idonea, di valutarla in concreto e:

C.1.1) di rigettare la domanda di decreto ingiuntivo nel caso in cui sia evidente già ad un primo esame il carattere abusivo o illecito delle clausole connesse all’oggetto della domanda;

C.1.2) in caso invece gli elementi a disposizione già consentano di escludere l’abusività o illiceità, infine di concedere il monitorio, munendolo di formule del tipo: “poiché, sulla base degli elementi acquisiti, la normativa a tutela del consumatore non trova applicazione nel caso di specie, in quanto …”, con il consueto avvertimento all’ingiunto che “quanto all’applicazione della disciplina a tutela del consumatore, è onere dell’ingiunto proporre opposizione entro il termine appresso indicato [normalmente, i quaranta giorni canonici o l’altro in concreto stabilito], in mancanza della quale non sarà più possibile invocare l’applicazione della disciplina stessa”;

C.2) nel caso, infine, in cui gli elementi a disposizione non consentano di escludere l’abusività o illiceità delle clausole contrattuali pertinenti all’oggetto della domanda, di invitare il creditore, con provvedimento de plano riconducibile all’art. 640 c.p.c., ad integrare allegazioni e prove (queste ultime nel senso peculiare normalmente inteso per la fase monitoria del procedimento per decreto ingiuntivo), entro un termine ordinatorio, ma in grado di condurre in concreto alla definizione infausta in caso di sua violazione:

C.2.1) ove, all’esito di tale termine e dell’eventuale ottemperanza al relativo invito, gli elementi a disposizione consentano di concludere per l’abusività o illiceità delle clausole connesse all’oggetto della domanda, di rigettare la domanda di decreto ingiuntivo secondo quanto previsto sopra sub C.1.1);

C.2.2) ove, all’esito di tale termine e dell’eventuale ottemperanza al relativo invito, gli elementi a disposizione siano in grado di fare escludere l’abusività o illiceità, infine di concedere il monitorio, secondo quanto previsto sub C.1.2).

La conclusione è che tutta da scrivere risulta quindi la disciplina del monitorio nei confronti di un potenziale consumatore.

Un così notevole aggravio delle condotte richieste al giudice adito col ricorso potrà difficilmente accettarsi in via di mera interpretazione, sia pure imposta e necessitata dalla secchezza del dictum di Lussemburgo e suggellata dall’esito di un decreto ingiuntivo che, su quei punti, non acquista alcuna stabilità, né alcuna efficacia equiparabile a quella del giudicato. Un monitorio di tale contenuto sarebbe infatti di instabilità permanente: le questioni consumeristiche non sono più coperte dall’ordinaria definitività, di norma e finora equiparata al giudicato, del decreto ingiuntivo non opposto e sarebbero quindi sempre riproponibili; per di più, per effetto della sentenza del Kirchberg, perfino in sede di esecuzione e davanti al giudice dell’esecuzione: tanto che al debitore potrebbe perfino “convenire” di non opporsi subito, ma di attendere che il monitorio, divenuto solo in apparenza definitivo per mancata opposizione, sia posto in esecuzione per far valere il suo vizio genetico.

Il risultato concreto potrebbe essere allora la vanificazione dello stesso decreto ingiuntivo … con travolgimento della pratica utilità di uno strumento che ha, in quasi un secolo, dato di sé prova tutto sommato soddisfacente: e questa non pare davvero una soluzione conforme al buon senso.

La sorte del monitorio nazionale e la sua funzione di sollecito strumento di garanzia per la parte adempiente è rimessa allora alla concreta risposta degli operatori pratici alla rivoluzionaria quaterna di sentenze del 17 maggio 2022, sempreché – beninteso – non ritenga di intervenire il legislatore o, se ritualmente investita, la Consulta.

14. Le possibili opzioni adeguatrici de praeteritu senza interventi normativi o equiparati.

E però, ove nulla in tal senso sia fatto in tal senso anche dopo il 17 maggio 2022, si riproporrà per il futuro la tematica che si propone già da ora per il passato, in relazione ad un numero indeterminato di decreti ingiuntivi definitivi e semmai ancora posti in esecuzione per recuperare il credito in essi riconosciuto.

Inoltre, non ci si può nascondere che l’intera normativa postula che un tale potere sia esercitato perfino di ufficio: beninteso, ove tanto appaia dagli atti che legittimamente il giudice ha a sua disposizione.

Per raggiungere tale risultato dovrebbero coordinarsi:

– la natura giudiziale del titolo esecutivo costituito dal decreto ingiuntivo non opposto, sia pure menomata o limitata, per il dictum di Lussemburgo, alle questioni diverse da quelle consumeristiche sulle quali non vi sia stata menzione all’ingiunto dell’onere di opporsi;

– la necessità imprescindibile di mantenere la ferma distinzione tra giudice della cognizione e giudice dell’esecuzione dinanzi ad un titolo esecutivo giudiziale, che può dirsi di ordine pubblico processuale;

– i principi generali di scissione tra allegazione, rilievo ed avvio dell’azione di cognizione indispensabile per vanificare il titolo esecutivo giudiziale.

La prima, spontanea riflessione che viene da fare è che, per garantire la sottrazione al giudice dell’esecuzione di ogni ingerenza, anche a titolo di giudice di opposizione ad esecuzione, sul titolo giudiziale, dovrebbe escludersi intanto la proponibilità di un’opposizione ex art. 615 (o, a maggior ragione, 617) c.p.c.; di incidenti di cognizione del giudice dell’esecuzione innominati o atipici, che si risolverebbero in un tipo processuale absque legibus e nel risultato di una nomopoiesi normalmente vietata ad ogni interprete, in un sistema processuale connotato da un sistema chiuso di rimedi, non sembra possibile predicare l’introduzione in via di interpretazione, nemmeno se necessitata dalle pronunce del Kirchberg.

In tal modo il giudice dell’esecuzione potrebbe, su impulso pure informale del debitore ad evitare di caricare il primo di compiti impropri poiché relativi al merito del titolo esecutivo giudiziale, rilevare la questione, indicando quale rimedio a carico del debitore (e se del caso sospeso ex art. 623 c.p.c. il processo esecutivo in attesa della prova del suo dispiegamento):

– un’ipotesi riconducibile all’art. 656 c.p.c. e quindi di revocazione extra ordinem: qui le perplessità derivano dalla finora conclamata insostituibilità, ai fini dell’ampliamento di quel catalogo, di interventi legislativi (si veda la riforma ex lege 206/21 sulla nuova ipotesi di revocazione per contrarietà a sentenza CEDU, di cui all’art. 391-quater c.p.c.) o almeno additivi da parte della Consulta (sentenze nn. 17/86, 36/91, 51/95, 558/99; questi ultimi resi però oggi impervi da diverse scelte della Corte costituzionale, come reso evidente sulla questione rimessa dal Consiglio di Stato e decisa dalla sentenza n. 123/17;

– un’ipotesi di opposizione tardiva a decreto ingiuntivo, ai sensi dell’art. 650 c.p.c., del pari extra ordinem, in cui il termine decorra quanto meno dal rilievo da parte del g.e. e non sia ostacolato dalla preclusione dell’inizio dell’esecuzione da oltre dieci giorni; e qui le perplessità sono nel superamento dei detti termini, conseguibile con la creativa configurazione quale causa di forza maggiore – predeterminata! – del rilievo del giudice e la sostanziale mobilità (ed incertezza) del relativo dies a quo;

– un’ipotesi di decreto di esecutività ai sensi dell’art. 654 c.p.c. pure questa extra ordinem, in cui si onera di fatto il creditore di munirsi di un ulteriore accertamento per fare conseguire, definitivamente, l’esecutorietà al d.i., avverso il quale sarebbe però poi almeno riattivata la possibilità per l’ingiunto di dispiegare opposizione, stavolta ordinaria; e qui le perplessità derivano dalla natura meramente formale del controllo in genere esercitato in quella sede e dalla sua non azionabilità nei casi in cui il provvedimento di ugual tenore sia già stato reso in applicazione della normativa come pacificamente interpretata;

15. Gli scenari.

Ora, dovrebbe essere evidente che ognuna delle soluzioni di possibile adeguamento offre il destro a critiche e coinvolge inveterati principi del diritto processuale civile nazionale: e tale analisi è utile pure per valutare se la rimessione alla Consulta sia effettivamente imposta dalla non percorribilità di soluzioni alternative conseguibili in via meramente ermeneutica.

Per orientarsi per l’una o per l’altra delle opzioni ipotizzate sarà utile notare come si aprano comunque scenari vastissimi, tutti caratterizzati dalla torsione, più o meno accentuata, dei principi generali dell’ordinamento nazionale, investito dall’intransigente imposizione dell’effettività della tutela del consumatore da parte di Lussemburgo.

Evidentemente pure a seguito di una proprio adeguata rappresentazione delle sicure peculiarità di quell’istituto, i giudici di Lussemburgo hanno avuto buon gioco ad equiparare il decreto ingiuntivo ad un titolo stragiudiziale, suscettibile quindi di essere sempre e comunque rimesso in discussione appena la parte interessata e tutelata ne abbia la possibilità e l’interesse, fosse anche soltanto in sede esecutiva e per la prima volta, per di più invadendo la sfera dell’autonomia processuale dei singoli Stati membri.

Ma, come dimostrano i casi all’esame delle altre tre sentenze del 17 maggio 2022 del Kirchberg e la stessa esperienza di altri Paesi dell’Unione (in passato più direttamente interessati dalla pervasiva giurisprudenza di Lussemburgo), le conclusioni non si prospettano certo limitate al decreto ingiuntivo definitivo ed alla disciplina consumeristica: ben potendo estendersi a tutti i casi di giudicato implicito ed in relazione ad ogni ipotesi di normativa armonizzata.

Con quali effetti sulla stabilità dei titoli giudiziali, qualunque ne sia la denominazione, è agevole comprendere; e con quale coerenza con la conclusione tradizionale dell’indefettibilità della tutela esecutiva, è forse un po’ meno evidente, ma egualmente preoccupante: soprattutto dinanzi all’attribuzione, del tutto incongrua per il nostro sistema, al singolo giudice dell’esecuzione – che fino ad oggi, per solidi principi di ordine pubblico processuale, non avrebbe giammai potuto rimettere in discussione un titolo esecutivo giudiziale, soprattutto dopo le risorse impiegate dalle parti e dallo stesso ordinamento per conseguirlo – del potere di un rilievo, forse perfino ufficioso, delle violazioni di quelle discipline non adeguatamente portate a conoscenza dell’ingiunto.

E c’è da chiedersi se uno Stato di diritto in una moderna democrazia occidentale non possa perseguire la tutela di una parte debole non già moltiplicando a dismisura strumenti di garanzia tutti caduchi ed inefficienti, anziché facendo funzionare al meglio quelli che ci sono.

16. Appendice: sulla necessaria separazione tra cognizione ed esecuzione.

Dalla motivazione di Cass. 17 febbraio 2011, n. 3850:

“… il titolo esecutivo giudiziale non può essere rimesso in discussione dinanzi al giudice dell’esecuzione ed a quello dell’opposizione per fatti anteriori alla sua definitività, in virtù dell’intrinseca riserva di ogni questione di merito al giudice naturale della causa in cui la controversia tra le parti ha avuto o sta avendo pieno sviluppo ed è stata od è tuttora in via di esame ex professo o comunque in via principale.

6. Il principio può dirsi al riguardo consolidato:

6.1. in sostanza, il debitore può fare valere fatti impeditivi o modificativi o estintivi del diritto azionato, che siano successivi alla formazione del titolo esecutivo giudiziale o alla conclusione del processo in cui esso si è formato e avrebbe potuto essere modificato: ma non anche quei fatti che, in quanto verificatisi in epoca precedente, avrebbero potuto essere dedotti nel giudizio di cognizione preordinato alla costituzione del titolo giudiziale (sul punto, v. per tutte: Cass. 25 maggio 2007, Cass. 19 dicembre 2006 n. 27159, Cass. 25 settembre 2000 n. 12664, Cass. 28 agosto 1999 n. 9061, Cass. 25 febbraio 1994 n. 1935) e salvo il solo caso dell’impossibilità incolpevole di farli constare ritualmente nel giudizio “di merito” (come puntualizza Cass. 31 maggio 2005 n. 11581); e, sul punto, è appena il caso di rilevare che la gravata sentenza evidenzia come neppure sia stato allegato – e tanto meno provato – dal debitore che il preteso fatto estintivo sia intervenuto in tempo tale da escluderne l’utile deducibilità nel processo di cognizione in cui il titolo esecutivo giudiziale è poi divenuto definitivo;

6.2. tanto si ricava, tradizionalmente, dall’applicazione dei principi della preclusione da giudicato (tra le tante, v. Cass. 28 gennaio 1988 n. 766, Cass. 22 novembre 1988 n. 6278, Cass. 28 agosto 1999 n. 9061, Cass. 30 novembre 2005 n. 26089) – in ipotesi di titolo esecutivo giudiziale definitivo – o – in ipotesi di titolo esecutivo giudiziale provvisorio – della litispendenza (Cass. 25 febbraio 1994 n. 1935); ma si desume anche dai rapporti tra processo di cognizione e processo esecutivo relativi alla stessa pretesa;

6.3. le cause di opposizione ad esecuzione hanno invero una sicura autonomia strutturale (in quanto incidenti cognitivi all’interno o in occasione di quello), ma non funzionale, rispetto al processo esecutivo, sicché esse non possono avere finalità o scopo diversi dal processo cui accedono;

6.4. infatti, il processo esecutivo è teso a garantire in pratica ed in concreto al creditore consacrato nel titolo il bene della vita ivi descritto ed integra il complemento operativo indefettibile della tutela giurisdizionale in senso stretto o cognitiva, relativa ad affermare quale sia il diritto nel caso concreto ovvero al c.d. ius dicere; insomma, esso è totalmente funzionale all’attuazione forzata del diritto come consacrato nel titolo esecutivo, in cui tutti i provvedimenti del giudice dell’esecuzione (e tutti gli atti delle parti e dei soggetti operanti sotto il suo controllo) tendono alla realizzazione coattiva di quanto – vincolativamente per quel medesimo giudice – è statuito nel titolo (Corte cost. 12.11.02 n. 444);

6.5. l’immedesimazione funzionale delle due tutele, cognitiva ed esecutiva, è del resto ben chiara anche nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, ormai in grado di orientare, come interprete autentica della normativa della Convenzione, a sua volta da qualificarsi interposta ai fini del giudizio di conformità della normativa interna a quella costituzionale, anche l’interpretazione concreta che gli interpreti sono chiamati a dare del diritto nazionale: la detta Corte infatti riconosce la “continuità funzionale” tra cognizione ed esecuzione, per esaltare il necessario livello di effettiva tutela dei diritti e quindi di efficienza del sistema non soltanto con riguardo alla tutela cognitiva e quindi degli strumenti di formazione dei titoli esecutivi giudiziali, ma pure ai mezzi di concreta attuazione di questi ultimi, anche contro la volontà del soggetto obbligato: la Corte ha sottolineato, sia pure al fine di verificarne la durata nell’ambito della durata ragionevole del giusto processo, che l’esecuzione è la seconda fase della procedura di merito e che il diritto rivendicato non trova la sua realizzazione effettiva che al momento dell’esecuzione (v. sentenza 27.11.08 in causa n. 30922/05, Stadnyuk c/ Ucraina, § 21; sentenza 12.3.09, sez. 5, in causa n. 39874/05, Voskoboynyk c/ Ucraina), o perfino che si tratta di due fasi del “corso totale dei procedimenti” (Corte Eur. Dir. Uomo, sez. 5, sent. 29.3.07, in causa n. 18368/03, Pobegaylo c/ Ucraina; in causa Estima Jorge c/ Portogallo, sent. 21.4.98, Repertorio di Sentenze e Decisioni 1998-II, § 35; in causa Sika c/ Slovacchia, sent. 13.6.06 in causa n. 2132/02, §§ 24-27);

6.6. tale continuità funzionale del processo esecutivo rispetto a quello di cognizione si estrinseca in una tendenziale subordinazione del primo al secondo, resa evidente dalla necessità che a base di quello sia sempre ed indefettibilmente, per tutta la sua durata, un titolo, che ne fonda la legittimità, accertando in modo vincolante l’esistenza del diritto del creditore di agire in via esecutiva, ma al contempo ne delimita in modo insuperabile l’ambito;

6.7. va solo rilevato che, per imponenti esigenze pratiche, il carattere complementare della tutela giurisdizionale di esecuzione rispetto a quella di cognizione può comportare, a determinate condizioni e con riferimento a determinate categorie di titoli, che la prima preceda – quasi anticipandola o prevenendola, ove le parti del rapporto consacrato nel titolo si acquietino al suo contenuto ed alla sua attivazione – oppure al contrario segua l’altra, dando così luogo ai titoli esecutivi stragiudiziali ed a quelli giudiziali: con il titolo esecutivo giudiziale la tutela giurisdizionale di cognizione è già stata dispiegata (e si è esaurita, se il titolo è divenuto definitivo, oppure è ancora suscettibile di estrinsecazione, se il titolo non è ancora definitivo), mentre con quello stragiudiziale essa è di norma ancora solo eventuale;

6.8. da tanto deriva che la diversa tipologia dei titoli, giudiziale o stragiudiziale, determina l’ambito e la sede delle contestazioni ai fatti accertati da quelli: restando siffatte contestazioni ancora possibili soltanto nell’ipotesi in cui non vi sia o non vi sia stato già un processo di cognizione a ciò istituzionalmente deputato;

6.9. di conseguenza, mentre per un titolo esecutivo stragiudiziale la sede cognitiva – ed anche o spesso la prima sede cognitiva utile, a ben vedere – può adeguatamente individuarsi proprio nell’opposizione all’esecuzione intentata sulla base di quello, per un titolo esecutivo giudiziale tale sede c’è o c’era già istituzionalmente, visto che in quella il titolo è stato formato: in tale seconda ipotesi, allora, la vista continuità funzionale tra i due processi e la genesi del titolo nel primo di quelli impongono una rigorosa scansione delle corrispondenti fasi in cui la tutela giurisdizionale è attuata e quindi una rigida separazione degli ambiti e degli oggetti di quelli e, quanto al processo esecutivo, anche delle cosiddette parentesi cognitive in cui si risolvono gli incidenti oppositivi;

6.10. pertanto, in ipotesi di titolo esecutivo giudiziale, è assolutamente irretrattabile nel processo esecutivo e nei connessi incidenti oppositivi qualsiasi accertamento che sia istituzionalmente riservato al processo di cognizione in cui il titolo si è formato, in quanto idoneo ad essere valutato in un provvedimento suscettibile di acquistare l’autorità di cosa giudicata e di essere coperto e precluso dalla relativa forza: vi può essere una ed una sola sede di cognizione in cui fare valere una questione e questa è già in corso o si è già conclusa;

6.11. tanto comporta che anche nelle cosiddette parentesi cognitive del processo esecutivo e cioè nelle cause di opposizione ad esecuzione in ipotesi – si ripete – di titoli esecutivi di formazione giudiziale non possono giammai dedursi motivi analoghi o identici a quelli dedotti o astrattamente deducibili nello stesso processo che ha dato luogo al provvedimento giudiziale su cui si fonda l’esecuzione (salvo il caso – che però con tutta evidenza qui non ricorre – di vizi del provvedimento che ne inficino la giuridica esistenza, come in ipotesi di sentenza mai pubblicata – Cass. 9/77 – o priva di sottoscrizione del giudice – Cass. 6483/86 – o resa nei confronti di un soggetto deceduto prima della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio – Cass. 12292/01);

6.12. in caso di titolo giudiziale, quindi, con l’opposizione all’esecuzione è possibile fare valere unicamente fatti, che integrino una causa estintiva o impeditiva del diritto (ad es., il pagamento anche parziale, la novazione del debito, la sua remissione, la compensazione, l’avvenuta prescrizione, la transazione: Cass. 27159/06, Cass. 26089/05, Cass. 17866/05, Cass. 27160/06), purché però siano successivi al momento in cui si è formato il giudicato sostanziale sul provvedimento che costituisce il titolo posto alla base dell’esecuzione (o, a tutto concedere, al momento in cui essi potevano essere utilmente dedotti nel processo in cui il provvedimento doveva divenire definitivo);

6.13. può così ribadirsi che, qualora a base di una qualunque azione esecutiva sia posto un titolo esecutivo giudiziale, il giudice dell’esecuzione non può effettuare alcun controllo intrinseco sul titolo, diretto cioè ad invalidarne l’efficacia in base ad eccezioni o difese che andavano dedotte nel giudizio nel cui corso è stato pronunziato il titolo medesimo, potendo controllare soltanto la persistenza della validità di quest’ultimo e quindi attribuire rilevanza solamente a fatti posteriori alla sua formazione o, se successiva, al conseguimento della definitività (salvo il caso dell’incolpevole impossibilità, per il debitore, di farli valere in quella unica competente sede)”.

Ancora, il giudicato sull’entità dell’indennità di occupazione dopo la scadenza non si estende, per diversità della causa petendi, alla misura del canone legalmente dovuto (Cass. 29 maggio 2012, n. 8565).

Osserva Cass. 6 marzo 2012, n. 3453, che: da un lato, qualora due giudizi tra le stesse parti abbiano riferimento al medesimo rapporto giuridico, ed uno di essi sia stato definito con sentenza passata in giudicato, l’accertamento così compiuto in ordine alla situazione giuridica, ovvero alla soluzione di questioni di fatto e di diritto relative ad un punto fondamentale comune ad entrambe la cause, formando la premessa logica indispensabile della statuizione contenuta nel dispositivo della sentenza, preclude il riesame dello stesso punto di diritto accertato e risolto, anche se il successivo giudizio abbia finalità diverse da quelle che hanno costituito lo scopo ed il petitum del primo (Cass. Sez. Un., 16 giugno 2006, n. 13916; Cass. 22 aprile 2009, n. 9512; Cass. 29 luglio 2011, n. 16675); dall’altro, il giudicato sostanziale conseguente alla mancata opposizione di un decreto ingiuntivo copre, non soltanto l’esistenza del credito azionato, del rapporto di cui esso è oggetto e del titolo su cui il credito ed il rapporto stessi si fondano, ma anche l’inesistenza di fatti impeditivi, estintivi e modificativi del rapporto e del credito precedenti al ricorso per ingiunzione e non dedotti con l’opposizione, mentre non si estende ai fatti successivi al giudicato ed a quelli che comportino un mutamento del petitum, ovvero della causa petendi in seno alla domanda rispetto al ricorso esaminato dal decreto esecutivo (Cass. 28 agosto 2009, n. 18791; Cass. 11 maggio 2010, n. 11360).

Cass. 6 ottobre 2005, n. 19429: l’efficacia di giudicato del decreto ingiuntivo non opposto non viene meno di per sé a seguito dell’opposizione tardivamente proposta, così come il passaggio in giudicato dello stesso non è impedito – o revocato – dalla sua impugnazione con la revocazione straordinaria o l’opposizione di terzo (art. 656 c.p.c.), rimedi straordinari per loro natura proponibili avverso sentenze passate in giudicato, l’assoggettamento ai quali del decreto ingiuntivo in tanto ha ragione di esistere in quanto l’esaurimento della esperibilità di quelli ordinari ha già dato luogo al giudicato, che non è inciso, in definitiva, dalla mera opposizione tardiva, nonché, “a fortiori”, dalla sola proponibilità di essa.

Cass. 27 gennaio 2014, n. 1650: in assenza di opposizione, il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato formale e sostanziale solo nel momento in cui il giudice, dopo averne controllato la notificazione, lo dichiari esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c.; tale funzione si differenzia dalla verifica affidata al cancelliere dall’art. 124 o dall’art. 153 disp. att. c.p.c. e consiste in una vera e propria attività giurisdizionale di verifica del contraddittorio che si pone come ultimo atto del giudice all’interno del processo d’ingiunzione.

Cass. (ord.) 24 marzo 2021, n. 8299: l’efficacia di giudicato del decreto ingiuntivo non opposto non viene meno di per sé a seguito dell’opposizione tardivamente proposta, così come il passaggio in giudicato dello stesso non è impedito – o revocato – dalla sua impugnazione con la revocazione straordinaria o l’opposizione di terzo (art. 656 c.p.c.), rimedi straordinari per loro natura proponibili avverso sentenze passate in giudicato, l’assoggettamento ai quali del decreto ingiuntivo in tanto ha ragione di esistere in quanto l’esaurimento della esperibilità di quelli ordinari ha già dato luogo al giudicato, che non è inciso, in definitiva, dalla mera opposizione tardiva.

Cass. 4 novembre 2021, n. 31636, a mente della quale il decreto ingiuntivo divenuto inoppugnabile, che abbia ad oggetto la condanna al pagamento di prestazioni fondate su un contratto a monte, preclude all’intimato la possibilità di invocare, in un diverso giudizio, la nullità del contratto o di specifiche sue clausole, atteso che il giudicato, coprendo il dedotto e il deducibile, si estende anche all’insussistenza di cause di invalidità (c.d. giudicato per implicazione discendente), ancorché diverse da quelle fatte valere nel processo definito con sentenza irrevocabile;

Cass. (ord.) 14 febbraio 2022, n. 4717, che statuisce che il giudizio sulla insussistenza di una causa di nullità del contratto preclude la possibilità di invocare, in un diverso giudizio, la nullità del medesimo contratto sotto altro profilo, atteso che la domanda di nullità contrattuale è pertinente ad un diritto autodeterminato, individuato indipendentemente dallo specifico vizio dedotto in giudizio, ed il giudicato, coprendo il dedotto e il deducibile, si estende anche all’insussistenza di cause di invalidità diverse da quelle fatte valere nel processo definito con sentenza irrevocabile (c.d. giudicato per implicazione discendente);

Cass. (ord.) 9 novembre 2022, n. 33021, per la quale l’ambito di operatività del giudicato, in virtù del principio secondo il quale esso copre il dedotto e il deducibile, è correlato all’oggetto del processo e colpisce, perciò, tutto quanto rientri nel suo perimetro, incidendo, da un punto di vista sostanziale, non soltanto sull’esistenza del diritto azionato, ma anche sull’inesistenza di fatti impeditivi, estintivi e modificativi, ancorché non dedotti, senza estendersi a fatti ad esso successivi e a quelli comportanti un mutamento del “petitum” e della “causa petendi”, fermo restando il requisito dell’identità delle persone.

In precedenza, tra le moltissime: Cass. (ord.) 30 ottobre 2017, n. 25745; Cass. 23 febbraio 2016, n. 3488.

Il solo sito dell’Unione ne riporta i principali alla prima delle qui menzionate, rinvenibili all’URL

Certo, per effetto della peculiare disposizione in esame viene a crearsi un contatto privilegiato tra il giudice ed il ricorrente che, seppure limitato allo specifico tema dell’integrazione della prova documentale addotta dal creditore, non trova riscontro in altre disposizioni del codice di rito. Proprio in tale prospettiva si è, pertanto, ritenuta inconciliabile, con la natura del procedimento di ingiunzione, la presentazione di una memoria difensiva da parte del difensore del ricorrente, al fine di illustrare le ragioni fatte valere con la domanda di provvedimento monitorio. L’opinione suscita, peraltro, ragionevoli perplessità, ove si consideri che l’art. 640 c.p.c. non vincola in alcun modo il ricorrente, per quanto concerne la risposta da dare a seguito dell’invito rivoltogli dal giudice. E ciò non può che indurre a ritenere ammissibile la produzione di una memoria riassuntiva ed illustrativa delle ulteriori questioni, che il ricorrente intenda proporre, a seguito dell’invito del giudice, anche in ordine alle prove documentali già prodotte.

D’altro canto, se è vero che tale possibilità può apparire come un rafforzamento dei poteri di impulso del creditore istante, va, però, considerato che la documentazione del “dialogo” tra quest’ultimo ed il giudice, consentendo all’ingiunto di riscontrare in atti una traccia dell’attività istruttoria svolta nella fase sommaria, non può che giocare un ruolo essenziale a favore del diritto di difesa del debitore che intenda proporre opposizione al provvedimento monitorio emesso nei suoi confronti.

La soluzione pare la più coerente con la ricostruzione del sistema, poiché conferma la natura di titolo esecutivo giudiziale al decreto ingiuntivo non opposto: il decreto ingiuntivo integra, infatti, pur sempre un provvedimento giurisdizionale a cognizione piena ed esauriente a contraddittorio – potenzialmente – pieno, la mancata concreta estrinsecazione del quale ultimo è dipesa da una consapevole scelta abdicativa della parte contro il quale quello è stato emesso.

In coerenza con tale premessa, essa consente di ribadire l’intangibilità, da parte del giudice dell’esecuzione, del titolo esecutivo giudiziale per fatti anteriori alla sua definitività ed infine rimette correttamente in toto all’iniziativa della parte interessata, al fine di non premiare le ingiustificabili inerzie, l’attivazione del controllo che si assume ingiustamente mancato sul carattere abusivo di una o più clausole. Ancora, l’actio nullitatis del titolo lo travolgerebbe, ma all’esito di un giudizio che avrebbe ad oggetto appunto la sua caducità in quanto reso senza avere esaminato la questione sulla quale la Corte di giustizia esige un effettivo vaglio giurisdizionale, cioè il carattere abusivo o meno delle clausole in danno del consumatore. Si è, tra gli interpreti, però obiettato non solo che il raccordo con gli sviluppi del processo esecutivo potrebbe rivelarsi complesso ed impervio, ma pure che la stessa esecuzione è articolata pur sempre su di un sistema chiuso di rimedi.