Per le imprese in stato di concordato preventivo con continuità aziendale, l’art. 80, comma 5, lett. b) e l’art. 110, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016 vanno intensi nel senso che la partecipazione all’affidamento di pubbliche commesse è subordinata all’autorizzazione del Giudice solamente quando non sia ancora intervenuta l’omologa del concordato.
Dopo l’omologa, l’autorizzazione non è necessaria, come non occorre che la partecipazione sia accompagnata dal deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la conformità del piano concordatario e la capacità dell’impresa di adempiere al contratto che, nel sistema delineato dall’art. 95, comma 3 e 4, del D.lgs. n. 14/2019, costituisce il presupposto dell’autorizzazione.
Sono questi i principi di diritto sanciti dalla Terza Sezione del TAR Toscana nella sentenza n. 286 del 20 marzo 2023 (testo in calce) che ha affrontato la questione riguardante l’affidamento di una pubblica commessa a un’impresa in stato di concordato preventivo con continuità aziendale.
Il fatto
La vicenda ha visto una s.r.l. partecipare ad una procedura di gara indetta da un’ASL con un bando per l’affidamento dei lavori di costruzione di un nuovo corpo di fabbrica a servizio di un ospedale.
La stazione appaltante aveva però aggiudicato l’appalto ad un’altra società concorrente che si trovava in concordato preventivo con continuità aziendale.
La s.r.l ha impugnato l’aggiudicazione della procedura di gara di cui chiedeva l’annullamento, contestando in particolare la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. b), del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici).
La ricorrente ha in primis lamentato che l’impresa aggiudicataria aveva dichiarato di non necessitare dell’autorizzazione del Giudice delegato per poter partecipare alla gara in ragione dell’intervenuta omologa del concordato in continuità aziendale da parte del Tribunale.
La s.r.l. ha altresì contestato che la stazione appaltante non solo non aveva esaminato l’asseverazione del professionista allegata all’offerta e l’idoneità della relazione a dimostrare la coerenza della partecipazione alla gara di appalto con il piano concordatario, ma anche la capacità dell’impresa di eseguire il contratto.
La decisione
Nell’esaminare la questione, il TAR ha innanzitutto ricordato che l’art. 80, comma 5, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016 impone alle stazioni appaltanti di escludere dalla procedura l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo ovvero quando nei suoi confronti è in corso un procedimento per la dichiarazione di uno dei procedimenti testé richiamati, fermo restando quanto previsto dall’art. 95 e dall’art. 110 del D.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 [1].
Per le imprese che hanno presentato domanda di concordato preventivo, l’art. 95, comma 3, del D.lgs. n. 14/2019 dispone che la partecipazione a procedure per l’affidamento di contratti pubblici va autorizzata dal Tribunale e, dopo il decreto di apertura, dal Giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato [2].
L’art. 95, comma 4, del D.lgs. n. 14/2019 prevede inoltre che l’autorizzazione consente la partecipazione alla gara previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.
Il TAR ha evidenziato che l’autorizzazione del Giudice delegato è necessaria per tutto il periodo compreso tra la presentazione della domanda di accesso al concordato e fino all’omologazione.
La procedura di concordato preventivo si chiude infatti con la sentenza di omologazione che segna l’inizio della fase di esecuzione del concordato sotto la sorveglianza del commissario giudiziale.
Dopo l’omologazione e salvo che non intervengano la risoluzione o l’annullamento del concordato, viene dunque meno sia l’esigenza dell’autorizzazione al compimento degli atti di straordinaria amministrazione sia quella richiesta dall’art. 95 del D.lgs. n. 14/2019.
L’impresa è infatti restituita alla disponibilità del debitore tenuto all’adempimento degli obblighi assunti con la proposta concordataria, mentre i poteri del Giudice si spostano sul piano dei rimedi previsti per il caso di inosservanza degli obblighi.
Il Giudice amministrativo ha osservato che l’esecuzione del concordato preventivo non rappresenta una fase a sé stante rispetto a quella che l’ha preceduta, donde il debitore deve conformare il proprio operato al conseguimento degli obiettivi prefigurati nel piano concordatario omologato, ma la sua attività non continua ad essere sottoposta al medesimo regime previsto durante il corso della procedura di concordato perché oramai conclusa [3].
Con riferimento a quanto prescritto dall’art. 80, comma 5, lett. b) e dall’art. 110, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016, il TAR ha affermato che l’autorizzazione del Giudice è necessaria solamente quando non è intervenuta l’omologazione del concordato ai fini di consentire alle imprese in stato di concordato preventivo con continuità aziendale di partecipare ad una gara per l’affidamento di appalti pubblici.
Dopo che è intervenuta l’omologazione non è dunque necessaria né l’autorizzazione né il deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la conformità del piano concordatario e la capacità dell’impresa di adempiere al contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 95, comma 3 e 4, del D.lgs. n. 14/2019.
Il TAR ha infatti affermato che l’autorizzazione del Giudice e la relazione del professinista indipendente trovano la loro collocazione unicamente nella fase che intercorre tra la presentazione della domanda di concordato e l’omologa.
La relazione che attesta la conformità al piano concordatario non avrebbe senso se riferita alla fase successiva all’omologazione e ancora meno senso avrebbe in chiave sistematica, considerando che è l’intero piano concordatario e non la partecipazione a una singola gara pubblica d’appalto a dover essere attestato mediante la relazione di un professionista indipendente nella sua fattibilità e nella garanzia della sostenibilità economica dell’impresa.
Per il TAR non sarebbe dunque ragionevole interpretare l’art. 85, comma 5, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016 nel senso di riservare l’ammissione alle gare solamente ai concorrenti per i quali la procedura di concordato è pendente con esclusione delle imprese per le quali il concordato è stato omologato.
Il TAR ha perciò concluso affermando che, nel caso di specie, l’impresa in concordato era espressamente autorizzata dal piano concordatario omologato sia ad acquisire nuove commesse sia a partecipare a gare per l’aggiudicazione di contratti.
È stata in definitiva ritenuta legittima l’ammissione dell’impresa alla gara indetta dall’ASL senza che vi fosse alcun obbligo di corredare la domanda di partecipazione con la relazione indipendente volta ad attestare la conformità della partecipazione al piano e l’affidabilità della concorrente: la stazione appaltante non era dunque tenuta ad esaminare la relazione ed a fornire riscontro delle proprie valutazioni.
Il TAR ha indi respinto il ricorso.
[1] Art. 80, comma 5, lett. b), del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 introdotto dall’art. 372, comma 1, lett. b) del D.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza).
[2] Art. 40 del D.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14.
[3] Cass. Civ., Sez. VI, 4 febbraio 2021, n. 2656; Cass. Civ., Sez. I, 10 gennaio 2018, n. 380.
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